lunes, abril 09, 2007

El delito de seducción

Abogado

Es un hecho que no necesita demostración, el saber que la realidad a través de sus manifestaciones humanas, supera el desarrollo de la normatividad penal que tiene como uno de sus principales fines el lograr la convivencia social.
Y claro, una sociedad no puede ni debe permitir que sus componentes, especialmente varones, abusen de sus semejantes menores, sean varones o mujeres, mediante el abuso y el ataque sexual con el uso de la fuerza.

Sobre la Seducción

Dejando de lado la discusión respecto de cuándo y a partir de qué edad, el ser humano (varón o mujer) tiene que ser protegido por la normatividad penal en el ámbito sexual (respecto al delito de seducción), abarcaremos el tema desde el punto de vista estrictamente normativo, para saber si los cambios legislativos, ocurridos a partir del Código Penal de 1924, han contribuido a evitar la comisión de dicho delito y, producido éste, la sanción correspondiente.

Dato a tenerse en cuenta

Antes, cabe dejar constancia de un hecho biológico como expresión de una realidad que no admite tampoco discusión por tratarse de un hecho orgánico real y contundente.
Esta situación es la siguiente: Cuando una mujer deja la niñez y pasa a la pubertad sufre cambios en su cuerpo tanto exteriormente como internamente. Tal vez el más trascendente es el inicio de la menstruación (primera ovulación - menárquia) que nos indica que dicha persona ya está en condiciones de ser, no solamente mujer, sino madre. Vale decir, ya puede procrear o tener hijos.
¿A qué edad ocurre la menarquia? La edad es variable atendiendo a varios factores que tienen que ver con el desarrollo corporal natural. Conforme a los casos que se han conocido en el Perú, la menarquia puede ocurrir a muy temprana edad: 8 años en algunos casos, pero suele iniciarse desde los doce años aproximadamente, aunque resulta ser variable porque puede ser antes o después de esta edad.
Sin embargo, este cambio corporal y biológico no se encuentra acompañado de un desarrollo psicológico que permita asumir responsablemente esta nueva condición o etapa por la que tienen que pasar todas las mujeres, que les permita hacer uso responsable de esta condición y a su vez, no embarazarse a temprana edad.
En razón de considerarse que el uso de la “libertad sexual” no puede ser concedido a un menor de edad por estimarse que aún no tiene capacidad de discernir sobre lo que le conviene en este aspecto, acude el Derecho Penal en ayuda y protección a los menores, castigando a aquél que, aprovechando de la ingenuidad propia de los menores de edad, aprovecha sexualmente de ellos, especialmente de las mujeres.
Dejando abierta la discusión respecto de la edad mas apropiada a partir de la cual debe iniciarse esta protección, repasemos la legislación relacionada con el delito de seducción.

Evolución del delito en el código penal peruano

El Código Penal de 1924 en su artículo 201° reprimía con pena de prisión no mayor de dos años a quien sedujera y tuviera el acto carnal con una joven de conducta irreprochable de más de dieciséis años y menos de veintiún años.
Los elementos de este delito estaban constituidos por el engaño, falta de violencia, el “consentimiento” y como indispensable, la irreprochabilidad de la conducta de la agraviada, o sea la condición de mujer honesta en contraposición a la conducta deshonrosa. La protección penal abarcaba únicamente a los menores entre dieciséis años hasta los veintiuno, que era la edad en que comenzaba la adultez o mayoría de edad.
Posteriormente, con fecha 10 de abril de 1974 salió publicada la Ley 20583 que modificó el artículo 201 del Código Penal referente al delito de seducción donde se mantuvo la penalidad no mayor de dos años de prisión “al que sedujere y tuviere el acto carnal con una joven de conducta irreprochable de más de catorce y menos de dieciocho años...”.
Como vemos, aquí se redujo la edad de la protección penal al menor, a catorce años y solamente hasta los dieciocho años. Y no obstante que no se menciona, el engaño constituía elemento importante en la tipificación del delito así como que la conducta de la menor sea irreprochable, ya que en caso contrario era usual la absolución del encausado si se probaba la deshonestidad de la “joven”.
Aquí, se incluyó una agravante para este tipo de delito que estaba constituido por la condición de discípulo (alumno), aprendiz (de un oficio) o doméstico, hijo biológico o adoptivo, hijo de su cónyuge, conviviente, hermano, pupilo (huérfano) o un niño confiado al cuidado u hospedado, del procesado. En estos casos la penalidad que se aplicaba era no menor de dos años.
En cuanto al procedimiento. Igual como lo señalaba la anterior legislación “solo se formaba causa” por querella o denuncia de la víctima o de la persona bajo cuyo poder se encontraba la menor.
El Código Penal (Decreto Legislativo No. 635) publicado el 8 de abril de 1991 en su artículo 175 tipificó el delito de seducción solamente con los elementos referidos al engaño, se habla de “acto sexual” y se protege del mismo modo a “la persona” (y no joven como antes) de catorce a dieciocho años. Ya no se consignó el agravante anterior (discípulo, aprendiz, doméstico, etc); se mantuvo la penalidad de hasta dos años de “pena privativa de la libertad” (ya no prisión) y se agregó la alternativa para que el Juez pueda decidir por la pena de servicios comunitarios de veinte a cincuentidós jornadas (exonerando de la pena privativa de la libertad al condenado).
El 21 de setiembre de 1994 se publicó la ley No. 26357 que nuevamente modificó la tipificación del delito de seducción (art. 175 del Código Penal) señalando: “el que mediante engaño, practica el acto sexual u otro análogo, con una persona de catorce años y menos de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de treinta a setentiocho jornadas”
Esta modificación introdujo la palabra “análogo” refiriéndose básicamente al acto contra natura; aumentó la pena a tres años y mantuvo la posibilidad de que se aplique (en vez de la pena privativa) el servicio comunitario, elevándola de treinta hasta setentiocho jornadas.
Posteriormente. El 15 de abril de 1997 se publica la Ley No. 26770 que reitera lo que decía el artículo 178 del Código Penal de 1991, esto es, que la prole que resulte tendrá que ser sostenida por el padre (prestar alimentos); que hay exención de pena en caso de matrimonio y que la acción penal en estos casos es de carácter privada. Pero, la ley 27115 publicada el 17 de mayo de 1999 deja sin efecto la exención de pena (el no castigo) y la acción penal se hace pública, al no considerar estos aspectos en la modificación de este artículo que simplemente queda así: “En los casos comprendidos en este capítulo el agente será sentenciado, además, a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicándose las normas respectivas del Código Civil”
Así, llegamos al 8 de junio de 2004, fecha en que se publicó la ley No. 28251 que modificó varios artículos del Código Penal dentro del que se encuentra el artículo 175° relacionado al delito de seducción motivo del presente trabajo, donde ahora se dice “acceso carnal”, se sigue insistiendo en el engaño como uno de los elementos básico del delito y se amplía el tipo señalando que el delito se produce con el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, agregando también, la introducción de objetos y partes del cuerpo (dedos, lengua etc.) por la vagina o el ano. Igual, protege a los menores entre catorce y dieciocho años de edad. Condenando desde tres a cinco años de pena privativa de la libertad. a quien incurre en este ilícito penal.
Pero, el cambio que ha introducido la ley 28704, vigente desde el 6 de abril de 2006 ha motivado gran preocupación entre los actores del derecho penal: Jueces, Fiscales, Inculpados, abogados, policías, entre otros, ya que el nuevo artículo 173° del Código Penal sobre violación sexual de menor de edad señala claramente que: “El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: ... 3) Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años”
Vale decir, si se produce la relación sexual SIN ENGAÑO, esto es con “consentimiento” de la otra persona (generalmente una mujer), entonces las relaciones de los enamorados jóvenes (entre catorce y dieciocho años) serán reprimidos con esta pena altísima, de tal manera que, para evitar caer dentro de esta previsión los autores tendrán que (en su defensa) probar que HUBO ENGAÑO y entonces serán pasibles de ser denunciados por el delito de SEDUCCION que tiene una pena mucho menor.
De tal manera que, lo único que separa al delito de violación con la seducción, es el elemento “engaño” al que tendrán que apelar todos aquellos que tuvieran acceso carnal con jóvenes hasta de dieciocho años ya que, en caso contrario podrían ser penalizados hasta por treinta años.
Siendo esto ya sumamente grave por el peligro que encierra la sobre criminalización, peor es la interpretación que se puede hacer de la ley, en especial del artículo 173° inciso 3) sobre el delito de violación, ya que se condena con veinticinco hasta treinta años de pena privativa de la libertad “al que tiene acceso carnal...” y no se pone como condición previa ni el uso de la violencia ni el engaño, de tal manera que bajo una interpretación literal de la norma, basta con tener acceso carnal o “acto análogo” o introducir cualquier objeto en la vía vaginal o anal para que se configure la violación, sin importar que se trate de enamorados o que haya mediado el engaño ya que éste no es exigencia ni condición de la norma para que se configure el ilícito penal.
Está bien que se proteja la indemnidad sexual de los menores de edad pero está mal que se criminalice con sanción tan alta al delito de violación que (lamentablemente) es una práctica tan usual y tan extendida entre los jóvenes. Peor aún, que el encuentro entre dos artículos el 173° inciso 3) y el 175°del Código Penal actual puedan confundirse al momento de su aplicación, constituyéndose así en una espada de Damocles a las prácticas sexuales, lamentablemente comunes, entre personas de ambos sexos cuyas edades oscilan entre los catorce y dieciocho años de edad.
Finalmente, la falta de claridad legislativa y en todo caso la distinción sutil entre una y otra conducta delictiva puedan muy bien ser la “puerta de escape” para los violadores, bastando solamente alegar que hubo “engaño” para recibir una sanción menor; y por otro lado la típica relación sexual conformante del delito de SEDUCCION, tradicionalmente castigada con penas leves, sea ahora prácticamente abrogada o derogada tácitamente por el artículo 173°, esto es, absorviendo el contenido penal de la figura de seducción y cubriendo otras como la del usuario cliente (artículo 179-A del Código Penal) que también tienen una penalidad menor, bastando señalar que hubo “pago” de por medio.
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Conclusión
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El delito de seducción ha sufrido cambios legislativos que han ido aumentando gradualmente la penalidad pero en ese recorrido ha venido perdiendo nitidez y su naturaleza, transformándose prácticamente en un delito de violación “presunta” o “estatutaria” con una penalidad de hasta treinta años que consideramos exagerada e inapropiada para nuestro medio y que, en todo caso, no logra terminar con el aumento de delitos sexuales en agravio de menores y pone en peligro a muchísimos jóvenes varones que se inician a temprana edad en la vida sexual activa.
Protejamos a nuestra niñez y adolescentes, pero mejoremos nuestra producción legislativa haciendo uso de metodología adecuada.